熊大状解读民法典之十二： 民法典合同第二分编同合同法分则的比较（二）

一、关于修正的条款比较。

民法典合同编第二分编典型合同第十三、十四、十五章和合同法分则的比较。就增加、减少或修正的条款，展示如下：

（一）民法典合同编第二分编典型合同第十三章为“保证合同”，共二十二条，分两节，第一节为“一般规定”，共十条，第二节为“保证责任”，共十二条。但需要说明，保证合同为民法典新增章节，以前合同法没有该章节。以下条款的比较，我们以担保法及相关司法解释中关于保证的规定为比对对象，说明民法典就保证合同的规定有哪些变化。

    一般规定：

1、民法典第六百八十一条是对保证合同的定义，吸收的担保法第六条，条款内容比对如下：

民法典第六百八十一条：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”

担保法第六条：“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

从内容比对看，民法典定义的是“保证合同”，担保法定义的是“保证”。保证合同其实就是将保证人的保证行为通过合同条款进行约明，二者密不可分。

2、民法典第六百八十二条吸收了担保法第五条，条款如下：

“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

相比较而言，就主债权债务合同无效导致保证合同无效的情形，民法典多了“但书”的规定，也就是说，按照民法典的规定，如果法律对另有规定，即便主债权债务合同无效，保证合同依然有效的，就保证合同的效力以该法律的规定为准。

例如在票据法中，票据具有无因性及独立性，如保证人对汇票中持票人的汇票权利做出保证，即便主债权债务合同无效，也不影响持票人的汇票权利，也不影响保证人的地位和法律责任。

4、民法典第六百八十三条共两款，其中第一款吸收了担保法第八条，第二款吸收了担保法第九条，条款内容如下：

“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”

5、民法典第六百八十四条吸收了担保法第十一条，内容如下：

“保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。”

相比较而言，民法典的表述更加简练，基本法律含义不变。

6、民法典第六百八十五条共两款，第一款为新设内容，第二款吸收了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称“担保法司法解释”）第二十二条，条款内容如下：

“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

“第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。”

从第一款的内容看，保证合同的形式既可以是单独签署的独立的合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。

7、民法典第六百八十六条共两款，其中第一款吸收了担保法第十六条，第二款修改了担保法第十九条，首先看法条的内容：

“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”

第一款和担保法第十六条的规定一致，我们需要重点关注第二款，该第二款规定同担保法第十九条的规定完全相反。我们先看担保法第十九条的规定：

“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

从上述比对可见，在民法典施行前，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，而民法典施行后，该保证方式则按一般保证来认定。

举例说明，在借款合同中，如合同注明“保证人为张三”，且张三在保证人后面已经签名确认，那么，在民法典施行前，张三为连带责任保证人，民法典施行后，张三则为一般保证人。在理解本条款时，还需了解一般保证和连带责任保证的区别。

一般保证中，债权人首先需要向债务人主张权利，只有债务人的财产不足以清偿债务时，一般保证人才承担保证责任，且，债权人向债务人主张权利的时间需在一般保证人的保证期间内。

连带责任保证中，如债务人不履行到期债务，在保证人的保证期间内，债权人可以选择要求债务人承担责任，也可以选择要求保证人承担责任，也可以选择由债务人和保证人共同承担责任。

因此，在保证合同中，对债权人而言，保证人承担连带责任保证好于其承担一般保证，因此，民法典施行后，债权人如想保证人承担连带责任保证，则需在保证合同中明确约定“保证人和债务人对债务承担连带责任”。民法典的本条款已经颠覆了担保法的规定。

8、民法典第六百八十七条共两款，第一款吸收了担保法第十七头条，第二款列明了四种情形，情形（一）吸收了担保法司法解释第二十五条，情形（二）吸收了担保法第十七条，情形（三）为新增内容，情形（四）吸收了担保法司法解释第十七条，内容如下：

“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

“（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

“（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

“（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

“（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

本条第一款定义了什么是一般保证，第二款规定了一般保证人承担保证责任的方式，除列明的四种情形外，债权人应首先要求债务人承担责任，只有在债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务时，一般保证人才需承担责任。但如具备上述四种情形之一的，债权人可以要求一般保证人承担保证责任。

按上述规定，如债权人想直接追究一般保证人的保证责任，需举证证明债务存在“债务人下落不明，且无财产可供执行”或“人民法院已经受理债务人破产案件”或“债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”，否则法律不会支持债权人主张。这时，债权人应好好利用第（四）项的规定“保证人书面表示放弃本款规定的权利”，在保证合同或保证条款中，虽然约定保证人的保证方式为一般保证，但可以书面约定“虽然民法典第六百八十七条第二款明确规定‘一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任’，但本合同的保证人同意放弃该项权利，无论债权人与债务人之间的纠纷是否经过审判或者仲裁，也无论债务人财产依法强制执行是否能够履行本债务，保证人均同意向债权人承担保证责任”的内容，以保障债权人的利益，免去其不必要的举证责任。

9、民法典第六百八十八条共两款，第一款与担保法第十八条第一款一致，第二款部分修改了保法第十八条第二款的规定，内容如下：

“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

（1）从上述内容看，本条第一款定义了什么是连带责任保证，第二款规定了连带责任保证人承担保证责任的方式，如债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形，债权人对责任承担人有选择权，既可以请求债务人承担履行债务的责任，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。该两项权利可以分开主张，也可以合并主张。

和担保法第十八条第二款相比，本第二款就债权人要求债务人或保证人承担责任的条件的规定，多了“发生当事人约定的情形”，担保法仅规定“债务人不履行到期债务”的情形。

10、民法典第六百八十九条吸收了担保法第四条，内容如下：

“保证人可以要求债务人提供反担保。”

11、民法典第六百九十条共两款，第一款吸收了担保法司法解释第二十三条，第二款为新增规定，内容如下：

“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。

“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”

从上述规定看，就最高额保证，如本章有规定的，按本章规定；未规定之处，可以参照民法典最高额抵押权的有关规定处理。因此，对最高额保证的理解，应结合最高额抵押权的规定，避免出现差错。

保证责任：

1、民法典第六百九十一条吸收了担保法第二十一条第一款，只是措辞有变化，基本意思不变，条款如下：

“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”

注意一下，担保法第二十一条共两款，第二款没有被民法典吸收，其第二款的内容是这样规定的：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”

既然民法典没有吸收该条款，那么就保证范围，如果没有约定或者约定不明确的，根据该第六百九十一条，保证的范围就包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

2、民法典第六百九十二条共三款，第一款吸收了担保法司法解释第三十一条，第二款吸收和修改了担保法司法解释第三十二条，第三款吸收了的担保法司法解释第三十三条，内容如下：

“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

“债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”

（1）第一款中，通过条款比对可见，民法典除吸收了担保法司法解释第三十一条关于保证期间的性质规定，还定义了什么是“保证期间”。

（2）第二款中，就保证期间的规定，民法典的规定修改了担保法司法解释第三十二条，按照担保法司法解释第三十二条的规定，就保证期间的约定，如约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定。对于没有约定的保证期间的规定，民法典和担保法司法解释一致，均为“主债务履行期限届满之日起六个月”。

但是，对于保证期间约定不明的情形，如何认定保证期间，两部法律的规定大相径庭，担保法司法解释第三十二条规定，如保证期间约定不明，则保证期间为“主债务履行期限届满之日起两年”；而民法典则规定该情形的保证期间为“主债务履行期限届满之日起六个月”。修改的内容需要牢记。

（3）第三款中，民法典和担保法司法解释第三十三条的规定一致，仅调整了措辞。本条款规定的是如何起算保证期间的问题。

保证期间何时起算，有两种情形，第一种情形需结合本条第二款来理解，即如主合同确定了主债务的履行期限，则保证期间从主债务的履行期限届满之日起开始起算。

结合民法典第二百零一条及二百零三条，如主债务的履行期限届满之日为2020年12月31日，则从2021年1月1日起开始计算保证期间；但如果主债务的履行期限届满之日为2021年1月1日的，因为2021年1月1日为元旦，属于国家法定节假日，则主债务的履行期限届满之日应顺延至2021年1月2日，那么保证期间开始起算的时间从2021年1月3日；再根据民法典第二百零四条，如当事人约定“主债务的履行期限届满及保证期间的起算不以国家法定节假日而顺延的”，该约定有效，则计算方法就不能除去法定节假日的时间。

第二种情形中，如主合同没有约定了主债务的履行期限，或对主债务的履行期限约定不明的，则保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算，计算方法同上。

3、民法典第六百九十三条共两款，其中第一款吸收了担保法第二十五条第二款第一句，第二款吸收了担保法第二十六条第二款，内容如下：

“一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

“连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。”

虽然两部法律对内容的措辞不一致，但法律含义相同。从条款规定中可见，本条规定的是保证人免责的情况，其中一般保证人的免责条件是“债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁”，连带责任保证人的免责条件是“债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任”。从法条规定可见，不同的保证方式，免责的条件不同，需要债权人仔细甄别。总之，按照法律规定来拟定保证合同条款就万无一失了。

4、民法典第六百九十四条共两款，吸收了担保法司法解释第三十四条，内容如下：

“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。

“连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”

（1）比对两部法律，就民法典本条“保证债务”的描述，担保法司法解释第三十四条用的是“保证合同”。

（2）就本条第一款同担保法司法解释第三十四条第一款相比，开始计算保证债务的诉讼时效的条件有所修改，担保法司法解释第三十四条第一款规定的是“判决或仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，民法典本条款规定的是“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效”。

对民法典的修改内容，应结合民法典六百八十七条第二款来理解。根据第六百八十七条第二款，一般保证人在保证期内，出现以下情形，保证人是需承担保证责任的：①主合同纠纷已经审判或仲裁，且经强制执行后仍不能履行债务；②债务人下落不明，且无财产可供执行；③人民法院已经受理债务人破产案件；④债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；⑤保证人书面表示放弃第六百八十七条第二款规定的权利。

由此你会发现，担保法第三十四条第一款规定的开始计算保证合同的诉讼时效是不对的，没有考虑民法典第六百八十七条第二款规定的排外情形（担保法第十七条第三款也规定了排外情形的）。可见，民法典的该条规定更加合理，避免了前后逻辑错误而导致法律适用无所适从的情况。

（3）就本条第二款同担保法司法解释第三十四条第二款基本一致。

5、民法典第六百九十五条吸收了担保法司法解释第三十条，措辞不同，但法律精神不变，条款如下：

“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”

（1）本条第一款规定的是主合同的变更对保证人责任的影响，如变更的内容减轻保证人责任的，则该变更对保证人有效；如加重保证人责任的，加重部分则对保证人无效。

（2）第二款规定的是主合同履行期限的变更对保证期间的影响问题，无论履行期限是否变更，只要未经保证人书面同意，保证人的保证期间就不受影响。

这一点也需要债权人牢记

6、民法典第六百九十六条共两款，第一款修改了的担保法第二十二条和担保法司法解释第二十八条，第二款则吸收了担保法司法解释第二十八条，内容如下：

“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

“保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”

（1）重点理解第一款，根据担保法第二十二条和担保法司法解释第二十八条，如债权人转让全部或者部分债权，保证债权同时转让，保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任，除非保证人和债权人明确约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让。

但是，根据民法典的修改，债权人转让全部或者部分债权，需通知保证人，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。前述担保法第二十二条和担保法司法解释第二十八条均未规定债权转让人或债权受让人的通知义务。

（2）民法典第二款的规定和担保法第二十二条和担保法司法解释第二十八条的“但书”内容一致。

7、民法典第六百九十七条共两款，第一款吸收了担保法第二十三条和担保法司法解释第二十九条，第二款为新增条款，内容如下：

“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。”

（1）本条第一款规定的是债务人转移债务，对保证人的保证责任存在的影响，根据规定，如债务人转移债务未经保证人同意的，保证人不再承担责任，除非债权人和保证人另有约定。

     因此，在实务中，如确实存在债务转移的情形，为避免保证人免除保证责任，债权人和保证人应约定“保证人同意债务人转移债务，债务人转移债务的，保证人还需在约定的保证范围内承担保证责任”，从而规避该法律风险。

（2）第二款为新增条款，规定如第三人加入债务，保证人的保证人责任不受影响。实务中，如确定存在第三人加入债务的情况，这对债权人是个保障，但不会因此增加保证人的负担，相反，可能还会降低其责任风险。

8、民法典第六百九十八条吸收了的担保法司法解释第二十四条，内容如下：

“一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。”

本条规定的是债权人放弃或者怠于行使权利对一般保证人保证责任的影响，对本条的理解需要注意三个问题：

（1）本条适用于一般保证，不适用连带责任保证。

（2）本条适用的前提是保证期内，保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行。

（3）本条的后果是，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

9、民法典第六百九十九条吸收了担保法第十二条，内容如下：

“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”

本条规定的是存在两个以上保证人的情形，保证合同约定了各自的保证份额的，则各保证人在各自范围承担责任，如没有约定保证份额的，则债权人有权要求每个保证人承担全部保证责任。因此，在实务中，如存在多个保证人的，保证人应约定保证份额，否则需承担全部责任。

10、民法典第七百条吸收了的担保法第三十一条和担保法司法解释第二十一条，但增加的部分内容，条款如下：

“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”

上述规定中，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”的部分是担保法第三十一条和担保法司法解释第二十一条的内容，“享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”是民法典的新增内容。

从新增的内容看，该规定是对保证人承担保证后，其享有了债权人对债务人的权利。那么该条所表达的意思和担保法第三十一条及担保法司法解释第二十一条表达的意思是不是一致的呢？

我们可以仔细分析，看看两者的区别。

如前述，民法典该七百条“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”的内容和担保法第三十一条及担保法司法解释第二十一条一致，其表达的意思是“保证人承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿”（有约定从约定）。该句话保护的是保证人的“追偿权”。

但从新增内容看，“（保证人）享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”该句话表达的是“保证人享有债权人对债务人的权利”，和保证人的“追偿权”不一样。对新增内容看，如债权人对债务人的财产或权利享有抵押权或质押权的，在保证人承担责任后，保证人不仅具有“追偿权”，还取得债权人的抵押权人的身份。

由此可见，民法典的规定更好保护了保证人的利益。

11、民法典第七百零一条吸收了担保法第二十条，内容如下：

“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”

本条也是强调保证人的权利，享有债务人对债权人的抗辩权。从而避免债务人怠于行使权利，侵害保证人的合法权益，毕竟，保证合同属于从合同，如主合同债权债务被推翻或减少，一定程度上会免除或降低保证人的责任。

12、民法典第七百零二条为新增条款，内容如下：

“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”

本条属于民法典新增条款，也是侧重保护保证人的利益，本条规定，债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人在该范围内，有权拒绝承担保证责任。也就是说，即便债务人对债权人不行使抵销权或者撤销权，保证人也可以在该范围内主张免责。

（二）民法典合同编第二分编典型合同第十四章为“租赁合同”，共三十二条；合同法分则第十三章也为“租赁合同”，共二十五条；因为民法典增加了保证合同为第十三章，故民法典将租赁合同调整到第十四章，下同。以下我们继续比较民法典租赁合同章节同合同法相应章节的条款，分析其中修改、增加的条款内容。

1、民法典第七百零六条为新增条款，内容如下：

“当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力。”

从本条规定中可见，即便法律或行政法规规定，租赁合同需要办理登记备案手续，但该规定应属于管理性规定，如合同当事人未办理该手续的，租赁合同的法律效力不受影响。

2、民法典第七百一十三条是在合同法第二百二十一条的基础上增加了第二款，条款内容如下；

“承租人在租赁物需要维修时可以请求（“要求”）出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

“因承租人的过错致使租赁物需要维修的，出租人不承担前款规定的维修义务。”

（1）本条第一款中，其中承租人的“请求”权，在合同法第二百二十一条的表述为“要求”，民法典第七百一十一条也一样，将合同法第二百一十九条中的“要求”修改为“请求”。

（2）就新增第二款的内容，其规定的是，如果租赁物需要维修是承租人的过错致使的情况下，出租人无需承担维修义务，维修义务人为承租人本人。

3、民法典第七百一十七条为新增条款，但是在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的基础上作的修改，法条比对如下：

民法典第七百一十七条：“承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，但是出租人与承租人另有约定的除外。”

司法解释第第十五条：“承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应该认定超过部分的约定无效，但是出租人与承租人另有约定的除外。”

通过条款比对可见，就“转租期限超过承租人剩余租赁期限的”，司法解释直接规定超出部分的约定无效，民法典规定超过部分的约定对出租人不具有法律约束力，不属于无效。我们可以仔细分析两个条款的区别，看看哪个条款的规定更符合民法的精神。

首先，在实务中，不排除承租人与出租人在双方的租赁合同期满可以续约的情形，如果续约，则承租人与第三人的租赁合同可以继续履行；其次，也不排除出现即便承租人与出租人未续约，但出租人未要求承租人返还租赁物，存在承租人继续使用租赁物的情形，那么，此时承租人与第三人的租赁合同也能继续履行。

根据上述情形，如按司法解释的规定，转租期限超过承租人剩余租赁期限的部分约定无效，则一定程度上会损害第三人的利益；由此可见，民法典的规定更合理，实务中也能减少纠纷，体现了鼓励交易，发挥物的功用的法律精神。

即便出租人在其与承租人的租赁合同期满后要求承租人返还租赁物，导致第三人的权利受损，根据民法典的规定，第三人可以据此追究承租人的违约责任，如认定该部分的租约无效，则承租人逃避的相关的违约责任。从这方面看，民法典也保护了第三人的利益。

4、民法典第七百一十八条也是民法典新增条款，是在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条第一款的基础上作的调整，内容如下：

“出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。”

按本条规定，如出租人禁止承租人转租，在其知道或应该知道承租人转租后六个月内需提出异议，该六个月为异议期，超过该期限，出租人丧生异议资格，视为其同意转租，此后，出租人不得以承租违约转租为由，向承租人主张违约责任。

5、民法典第七百一十九条也是民法典新增条款，是在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条的基础上作的调整，内容如下：

“承租人拖欠租金的，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。

“次承租人代为支付的租金和违约金，可以充抵次承租人应当向承租人支付的租金；超出其应付的租金数额的，可以向承租人追偿。”

民法典的该条规定同司法解释第十七条的精神基本一致，但对该条款的理解，需要注意以下几点：

（1）第一款中，就承租人违约，次承租人代承租人支付租金和违约金时，次承租人与承租人之间的租赁合同需对出租人有效，根据民法典上述第七百一十七条及第七百一十八条的规定，首先，次承租人与承租人之间的租赁合同的租赁期需在出租人与承租人租赁期内；其次，出租人同意承租人转租或已经超出了六个月的异议期。否则，次承租人无权代承租人支付租金和违约金。

（2）第二款规定的是次承租人的抗辩权和追偿权的问题，即：如次承租人代为承租人支付租金和违约金的，在该金额范围内，次承租人可以抗辩承租人要求其支付租金的权利；超出其应付的租金数额的，次承租人还有权向承租人进行追偿。

6、民法典第七百二十四条也是民法典新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，内容如下：

“有下列情形之一，非因承租人原因致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同：

“（一）租赁物被司法机关或者行政机关依法查封、扣押；

“（二）租赁物权属有争议；

“（三）租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形。”

（1）从条款比对看：第一，两个法条的法律意义一致，仅调整措辞；第二，民法典就第（一）项增加了“扣押”的情形。其他不变。

（2）本条款规定的是承租人的法定解除权。但如何行使该解除权及行使的期限要求，需遵守民法典第五百六十四条和第五百六十五条。

7、民法典第七百二十六条是在合同法第二百三十条的基础上，增加了第一款的后半句话和第二款。内容如下：

“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。

“出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。”

（1）本条沿袭了合同法关于承租人优先购买权的规定；但第一款的“但书”部分和第二款是民法典的新增条款，吸收调整了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十四条。

（2）对本条“但书”的理解，需结合民法典第三百零五条（“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额，其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”），从但书的内容看，承租人的优先购买权不得对抗共有人的优先购买权及出租人近亲属的优先购买权。

（3）第二款是对承租人行使优先购买权的规定，对本条的理解需注意两点：首先，出租人具有通知义务；其次，承租人在接到通知后十五日内需明确做出购买的意思表示，否则视为放弃该项权利。

8、民法典第七百二十七条也是民法典新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十三条，内容如下：

“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖五日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，视为放弃优先购买权。”

该两个条款的规定内容一致，从内容看，本条规定的是通过拍卖程序如何保护承租人的优先购买权和视为其放弃该项权利的情形。

9、民法典第七百二十八条也是民法典新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条，内容如下：

“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”

对本条的理解需把握两点：其一，承租人的优先购买权受侵害了，承租人的救济方式是什么；其二，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的法律效力如何。

从法条规定看，即便出租人未通知承租人就转让了租赁物，出租人的转让行为还是有效的，承租人仅能向出租人主张赔偿责任，不得主张转让无效。还需注意，本条的规定和“善意取得”无关，善意取得的适用条件是无权处分人处理了他人的不动产或动产，而本条规定的出租人为有权处分人。从民法典第七百二十六条删去了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十四条第（四）项的内容即可理解。

10、民法典第七百三十二条是指合同法第二百三十四条的基础上，吸收了《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，作出的调整，内容如下：

“承租人在房屋租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人或者共同经营人（新增）可以按照原租赁合同租赁该房屋。”

从内容看，本条规定的是如承租人在房屋租赁期限内死亡，其生前共同居住的人或者共同经营人有权继续租赁该房屋，出租人不得提前租赁合同自动终止。条款中，关于共同居住的人的权属是合同法第二百三十四条的规定，关于共同经营人的权属，是司法解释第二十一条的规定。民法典丰富了合同法的内容。

11、民法典第七百三十四条是在合同法第二百三十六条的基础上增加了第二款，内容如下：

“租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。

“租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”

本条第一款和合同法的规定一致，没有修改和调整，第二款为新增条款。

第二款规定的是承租人的优先承租权，需要注意，以前的合同法及相关司法解释均未提过承租人的该项权利，但实务中，有些租赁合同会约定承租人的优先承租权；也就是说，民法典施行前，承租人的该项权利只能通过约定的方式来设定，民法典现在该该项权利固定下来，更加保护和承租人的该项权利。

12、民法典本章其他条款和合同法一致。

（三）民法典合同编第二分编典型合同第十五章为“融资租赁合同”，共二十六条；合同法分则第十四章也为“融资租赁合同”，共十四条。以下我们继续比较民法典融资租赁合同章节同合同法相应章节的条款，分析其中修改、增加的条款内容。

1、民法典第七百三十七条为新增条款，内容如下：

“当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。”

本条款直接规定了融资租赁合同无效的情形，如租赁物是虚构的，则该合同无效。由此可见，融资租赁合同必须有明确的租赁物。

2、民法典第七百三十八条为新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，内容如下：

“依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。”

从法条内容看，民法典认为，取得租赁物的经营使用的行政许可属于管理性规定，不属于强制性规定，出租人是否取得该行政许可，不影响融资租赁合同的效力。

3、民法典第七百四十条为新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条，内容如下：

“出卖人违反向承租人交付标的物的义务，有下列情形之一的，承租人可以拒绝受领出卖人向其交付的标的物：

“（一）标的物严重不符合约定；

“（二）未按照约定交付标的物，经承租人或者出租人催告后在合理期限内仍未交付。

“承租人拒绝受领标的物的，应当及时通知出租人。”

本条第一款规定了承租人可以拒绝受领出卖人向其交付的标的物的两种情形，但第二款规定，如承租人行使该项权利，应及时通知出租人。

4、民法典第七百四十二条为新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，内容如下：

“承租人对出卖人行使索赔权利，不影响其履行支付租金的义务。但是，承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的，承租人可以请求减免相应租金。”

对本条的理解需要注意两点：其一，如出卖人违约，导致承租人向出卖人行使索赔权的，承租人不得以该项权利对抗其向出租人支付租金的义务；其二，如承租人是依赖出租人的技能才能确定租赁物，或者出租人干预了承租人选择租赁物的，在承租人向出卖人行使索赔权时，承租人可以请求减免相应租金。因为出卖人的违约和出租人的行为直接影响到了承租人的权益。

5、民法典第七百四十三条为新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，内容如下：

“出租人有下列情形之一，致使承租人对出卖人行使索赔权利失败的，承租人有权请求出租人承担相应的责任：

“（一）明知租赁物有质量瑕疵而不告知承租人；

“（二）承租人行使索赔权利时，未及时提供必要协助。

“出租人怠于行使只能由其对出卖人行使的索赔权利，造成承租人损失的，承租人有权请求出租人承担赔偿责任。”

（1）在司法解释第十八条中，其规定出租人承担责任的条件是，如出现该条规定的情形，导致承租人向出卖人索赔逾期或索赔失败；但民法典删去了关于“承租人向出卖人索赔逾期”的规定，由此可见，无论何种原因，如承租人向出卖人索赔逾期的，出租人无需承担责任。

（2）在司法解释第十八条规定了出租人承担责任的四种情形，民法典吸收了前两种，民法典将第三种、第四种情形糅合，并单列为本条第二款。只要因为出租人怠于行使只能由其对出卖人行使的索赔权利而造成承租人损失的，承租人就有权请求出租人承担赔偿责任。

6、民法典第七百四十五条在合同法第二百四十二条的基础上作了修改和调整，法条比对如下：

民法典第七百四十五条：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”

合同法第二百四十二条：“出租人对租赁物享有的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”

比对上述规定，我们可见，虽然民法典和合同法都规定“出租人对租赁物享有的所有权”，但根据民法典，该所有权约定的规定只能约束合同当事人，不能约束第三人，除非完成了登记。合同法的规定则可对抗第三人，即便没有登记。这就是二者的区别。因为，民法典施行后，出租人为了保护自身利益，应完成对租赁物的权属登记。

7、民法典第七百四十八条共两款，第一款与合同法第二百四十五条一致，第二款吸收了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，内容如下：

“出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。

“出租人有下列情形之一的，承租人有权请求其赔偿损失：

“（一）无正当理由收回租赁物；

“（二）无正当理由妨碍、干扰承租人对租赁物的占有和使用；

“（三）因出租人的原因致使第三人对租赁物主张权利；

“（四）不当影响承租人对租赁物占有和使用的其他情形。”

从上述规定看，本条规定的是出租人的法定义务，即需保证承租人对租赁物的占有和使用。否则，需承担相应的赔偿责任。

8、民法典第七百五十一条为新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，内容如下：

“承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的，出租人有权请求承租人继续支付租金，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

民法典的规定和司法解释第七条规定一致，从内容看，本条明确规定，承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，且不免除承租人支付租金的义务。当事人另有约定的按约定。因此，在融资租赁合同中，如承租人不想承担租赁物毁损、灭失的风险，且不想在租赁物毁损、灭失后继续承担支付租金的义务，则需在租赁合同中明确约定。

9、民法典第七百五十三条为新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第（一）项，内容如下：

“承租人未经出租人同意，将租赁物转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分的，出租人可以解除融资租赁合同。”

司法解释第十二条列举了出租人有权解除融资租赁合同的四种情形，民法典吸收了第（一）种。根据规定，租赁期间，承租人未经出租人同意，不得以转让、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物，否则，出租人有权解除融资租赁合同。

10、民法典第七百五十四条为新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，内容如下：

“有下列情形之一的，出租人或者承租人可以解除融资租赁合同：

“（一）出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销，且未能重新订立买卖合同；

“（二）租赁物因不可归责于当事人的原因毁损、灭失，且不能修复或者确定替代物；

“（三）因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现。”

本条规定的是出租人或承租人均有权解除融资租赁合同的情形。民法典和司法解释对上述规定是一致的，

11、民法典第七百五十五条为新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，内容如下：

“融资租赁合同因买卖合同解除、被确认无效或者被撤销而解除，出卖人、租赁物系由承租人选择的，出租人有权请求承租人赔偿相应损失；但是，因出租人原因致使买卖合同解除、被确认无效或者被撤销的除外。

“出租人的损失已经在买卖合同解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的，承租人不再承担相应的赔偿责任。”

民法典和司法解释对上述规定是一致的。本条保护的是出租人的权益，对本条理解需注意两点：其一，同时符合下列条件的：出卖人、租赁物系由承租人选择且融资租赁合同因买卖合同解除、被确认无效或者被撤销而解除的，出租人有权请求承租人赔偿损失，但买卖合同解除、被确认无效或者被撤销的原因系出租人自身导致的除外。其二，如出租人的损失已经在买卖合同中得到救济，则承租人无需再承担责任。

12、民法典第七百五十六条为新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，内容如下：

“融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外毁损、灭失等不可归责于当事人的原因解除的，出租人可以请求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿。”

民法典和司法解释对上述规定是一致的。本条也是保护出租人的，根据规定，如因不可归责于当事人的原因，导致融资租赁合同无法继续履行而解除的，出租人可以请求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿。

13、民法典第七百五十八条是在合同法第二百四十九条的基础上，增加了第二款，合同法第二百四十九条为本条的第一款，第二款吸收了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，内容如下：

“当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。

“当事人约定租赁期限届满租赁物归出租人所有，因租赁物毁损、灭失或者附合、混合于他物致使承租人不能返还的，出租人有权请求承租人给予合理补偿。”

第一款中，合同法规定是“部分返还”，民法典规定“相应返还”，民法典的表述更加精准。第二款和司法解释第十条一致。

对本条的理解需要注意以下几点：第一，本条第一款的适用前提是：①当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人，且承租人已经支付了大部分租金，但无力支付剩余租金；②出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用。在这种情况下，承租人可以请求相应返还超值的金额。第二，本条第一款的适用前提是：①当事人约定租赁期限届满租赁物归出租人所有；②合同期满后，因租赁物毁损、灭失或者附合、混合于他物致使承租人不能返还。此情形下，出租人有权要求给予合理补偿，补偿标准应为租赁物的余值。

14、民法典第七百五十九条为新增条款，应属于对民法典第七百五十七条的补充规定（民法典第七百五十七条和合同法第二百五十条一致），内容如下：

“当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。”

我们可以结合民法典第七百五十七条的内容来理解本条，第七百五十七条如下：“出租人和承租人可以约定租赁期限届满租赁物的归属；对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。”

假如没有第七百五十九条，如租赁合同出现“租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的”约定，对于租赁期限届满租赁物的归属问题没有约定或约定不明，则租赁物的所有权归出租人。有了第七百五十九条，则可以认定，在承租人履行完毕付租义务后租赁物的所有权归承租人。第七百五十九条明确了权属归属，避免了争议。

15、民法典第七百六十条为新增条款，吸收了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，内容如下：

“融资租赁合同无效，当事人就该情形下租赁物的归属有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确的，租赁物应当返还出租人。但是，因承租人原因致使合同无效，出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物效用的，租赁物的所有权归承租人，由承租人给予出租人合理补偿。”

本条款是对融资租赁合同无效，租赁物的归属问题做的规定，处理原则如下：第一，有约定从约定。第二，没有约定或约定不明的，租赁物原则上归出租人；但是，如融资租赁合同系承租人原因导致无效，且出租人不请求返还或者返还后会显著降低租赁物效用的情形下，租赁物归承租人所有；此时，承租人需给予出租人合理补偿。

16、民法典本章其他条款与合同法一致。

二、对保证合同、租赁合同、融资租赁合同理解时，需要牢牢把握民法典补充或修改的内容，毕竟担保法于1995年10月1日开始施行，合同法于1999年10月1日开始施行，两部法律不仅适用时间长，而且适用范围广、使用频率高，民法典施行后，思维还停留在担保法及合同法的规定中，则可能出现错误，损害了当事人的利益。

（一）对保证合同的理解，需要注意以下几点：

1、在保证合同的编排上，民法典吸收了担保法第一章和第二章及担保法司法解释关于保证的规定，并重新调整结构，逻辑性更强。同时，将担保法及担保法司法解释中规定不一致的地方统一起来，避免前后逻辑错误，该意见可见本篇对民法典第六百九十四条的解读。

2、在保证方式未明确约定的情况下，担保法规定保证方式为“连带责任保证”，而民法典则规定为“一般保证”。因此，民法典施行后，如保证人承担的是连带责任保证的，在拟订保证合同或保证条款中，需明确约定保证人的保证方式为“连带责任保证”。

3、在保证期间约定不明的情形下，担保法司法解释规定保证期间为“主债务履行期届满之日起两年”，而民法典规定为“主债务履行期届满之日起六个月”。保证期明显缩短，这一点需要牢记。

4、关于债权人转让债权的，民法典规定需通知保证人，否则，债权转让对保证人不产生效力，债权受让人无权要求保证人承担保证责任。

5、关于保证人的追偿权，担保法及司法解释有规定，但就保证人取得债权人的权利，担保法及司法解释没有规定，民法典对此作了明确规定，也就是说，如债权人对债务人具有抵押权或质押权的，保证人承担保证责任后，保证人能取得债权人该项对债务人的抵押权或质押权。民法典的规定更有利保护保证人。

    6、新增第七百零二条，规定债务人对债权人享有抵消权或撤销权的情形下，无论债务人是否行使该项权利，保证人在相应范围内都可免去保证责任。

    上述修改，本律师虽然在解读中有列明，为加深影响，本律师再次阐述，避免出现差错。

（二）对租赁合同的理解，需要注意以下几点：

1、在编排上，民法典吸收了合同法及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，并重新调整结构，逻辑性更强，大大丰富了民法典的内容。

2、对承租人优先购买权的规定更加细致和可操作性。

3、新增第七百三十四条第二款，规定承租人的优先承租权。

（三）对融资租赁合同的理解，需要注意以下几点：

1、在编排上，民法典吸收了合同法及《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并重新调整结构，逻辑性更强，内容也更加丰富，规定更加明确，避免了不必要的争议。

2、新增第七百三十七条，规定了融资租赁合同无效的情形。

3、新增第七百五十九条，规定承租人支付了象征性的价款后，租赁物归属于承租人。

其他内容可以比较两部法律的规定。

    以上是关于对民法典合同编第二分编第十三章、第十四章和第十五章的解读，以下章节我们继续解读民法典合同编第二分编的其他内容。

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广东雄爵律师事务所合伙人：熊氢玲

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2021年5月14日