熊大状解读民法典之二十一： 民法典侵权责任编同侵权责任法的比较（一）

在本篇的解读中，熊大状先比较《中华人民共和国民法典·侵权责任编》同《中华人民共和国侵权责任法》的章节数量，其中民法典侵权责任编共十章95条，侵权责任法共十二章（含附则）92条。

一、关于侵权法的基本信息。

  《中华人民共和国侵权法》是2009年12月26日由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，自2010年7月1日起施行，于2021年1月1日起废止。从施行到废止，共经历十年5个月，民法典诞生后，侵权责任法就被民法典吸收。

二、关于民法典侵权责任编同侵权责任法条款内容的比较。

1、从条款数量到体例结构，民法典侵权责任编和侵权责任法列表比对如下：

依上表可见：①民法典侵权责任编和侵权责任法的体例结构上有区别的地方，也有基本一致的地方，侵权责任法多了一个附则；②从条款数量上看，民法典侵权责任编为95条，少了两章，侵权责任法共92条，多了两章。

三、民法典侵权责任编和侵权责任法比较，就增加、减少或修正的条款，展示如下：

（一）民法典侵权责任编第一章为“一般规定”，共十五条，侵权责任法第一章亦为“一般规定”，共五条。但首先需要说明，侵权责任法的第一章全部被民法典放弃，民法典侵权责任编第一章的内容部分是吸收了侵权责任法的第二章“责任构成和责任方式”的条款，也是以“一般规定”命名。具体如下：

1、民法典第一千一百六十四条是新增条款，内容如下：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”

本条规定本编的适用范围，调整的是因侵害民事权益产生的民事关系。

2、民法典第一千一百六十五条是在侵权责任法第六条的基础上作了简单的词语调整，含义不变，在此不展开分析，条款内容如下：

“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

3、民法典第一千一百六十六条是在侵权责任法第七条的基础上调整了措辞，含义不变，在此不展开分析，条款内容如下：

“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

4、民法典第一千一百六十七条是新增条款，内容如下：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”

本条是新增条款，对本条的理解可以结合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，根据该条，如因当事人一方的行为造成当事人其他损害的案件，人民法院可以根据对方当事人的申请，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。

如一方的侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求法院采取保全措施，要求侵权人作出停止侵害、排除妨碍、消除危险额行为。本条的目的是为了防止侵权行为的实际发生。

5、民法典第一千一百六十八条、第一千一百六十九条、第一千一百七十条、第一千一百七十一条、第一千一百七十二条、第一千一百七十四条、第一千一百七十五条同侵权责任法第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十七条、第二十八条内容一致，但在排序上，侵权责任法第二十七条、第二十八条属于第三章的内容，现民法典将其调整到第一章。

6、民法典第一千一百七十三条是在侵权责任法第二十六条基础上作的修改，条款比对如下：

民法典第一千一百七十三条：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”

侵权责任法第二十六条：“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。”

（1）侵权责任法第二十六条属于第三章，民法典将其调整为第一章。

（2）从条款内容比对看，民法典对减轻侵权人责任的条件作了限制，首先必须是同一损害，否则本条不适用；其次导致同一损害的扩大也可以适用本条。民法典的规定更加合理。

7、民法典第一千一百七十六条为新增条款，内容如下：

“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。

“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”

本条为新增条款，适用文体活动造成的损害的情形，按本条规定，如出现此情形，首先，其他参加者是免责的，除非其对受害人损害的发生具有故意或者重大过失；至于活动组织者的责任适用本法的其他规定。

8、民法典第一千一百七十七条为新增条款，内容如下：

“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。

“受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”

本条为新增条款，属于民法典的创新，赋予了受害人私力救济的权利，对本条的适用，需具备如下条件：

（1）受到侵害的是受害人的合法权益；

（2）当时情况紧迫，受害人不能及时获得国家机关保护；

（3）如受害人不立即采取措施，其合法权益将受到难以弥补的损害。

具备以上条件，受害人有权采取扣留侵权人的财物等合理措施，但受害人实施该行为时，还需遵守两个规则：

（1）采取的措施必须在受害人保护自己合法权益的必要范围内，如措施不当造成他人损害的，受害人应当承担侵权责任；

（2）紧迫情况消除后，受害人应当立即请求有关国家机关处理。

9、民法典第一千一百七十八条为新增条款，内容如下：“本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的，依照其规定。”

本条规定法律适用优先性的问题，如其他法律另有规定的，优先适用其他法律。

（二）民法典侵权责任编第二章为“损害赔偿”，共九条，从命名上看，本章是民法典的新增章节，但条款内容部分是吸收了侵权责任法的第二章“责任构成和责任方式”的条款。具体如下：

1、民法典第一千一百七十九条是在侵权责任法第十六条的基础上作了修改，内容如下：

“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

民法典本条在侵权责任法第十六条基础上增加了“营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用”的费用，其他内容一致。

3、民法典第一千一百八十条同侵权责任法第十七条一致，没有修改和变更，内容如下：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”

4、民法典第一千一百八十一条在侵权责任法第十八条基础上作了修改，将“单位”修改为“组织”，和整个民法典的一致。内容如下：

“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为组织，该组织分立、合并的，承继权利的组织有权请求侵权人承担侵权责任。

“被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但是侵权人已经支付该费用的除外。”

5、民法典第一千一百八十二条是在侵权责任法第二十条的基础上作了修改，内容如下：

“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益（新增）赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益（新增）难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”

根据民法典本条的规定，侵权人的赔偿标准有二：其一，按被侵权人因此受到的损失计算；其二，按侵权人因此获得的利益计算。侵权责任法仅规定第一种计算标准（按被侵权人因此受到的损失计算）。民法典本条借鉴了《中华人民共和国商标法》第六十三条关于侵犯商标专用权的赔偿数额的标准，更加合理，也保持了法律的统一性。

6、民法典第一千一百八十三条是在侵权责任法第二十二条基础上作了修改，内容如下：

“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。

“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”

本条第一款将侵权责任法中的“他人”修改为“自然人”，和民法典保持一致。第二款为新增条款，吸收了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条，但民法典对此作了限制，即侵权人主观上需具有故意或者重大过失。

7、民法典第一千一百八十四条是在侵权责任法第十九条作了修改，内容如下：

“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。”

相比较而言，民法典规定其他的计算方式应该合理，奠定了侵权赔偿为补偿性赔偿的基础。

8、民法典第一千一百八十五条为新增条款，内容如下：

“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

本条为新增条款，其精神吸收了《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，在该条的规定中，如侵权人属于恶意侵犯商标专用权且情节严重的， 可以按应赔偿金额的一倍以上，五倍以下确定赔偿数额。该规定属于惩罚性赔偿。

其他侵害知识产权的案件，可以参考适用该赔偿标准。

9、民法典第一千一百八十六条是在侵权责任法第二十四条的基础上作了调整，内容如下：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”

侵权责任法规定如出现上述情形，则按实际情况由双方分担损失，民法典规定依照法律的规定由双方分担损失。

10、民法典第一千一百八十七条是在侵权责任法第二十五条的基础上作了调整，内容如下：

“损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但是被侵权人有权请求提供相应的担保。”

侵权责任法规定，如出现上述情形，侵权人应提供担保，可见，侵权责任法认为侵权人提供担保属于法定义务。现民法典将侵权人的担保修改为由被侵权人请求而启动，如被侵权人不请求侵权人的担保的，侵权人也无需担保。

（三）民法典侵权责任编第三章为“责任主体的特殊规定”，共十四条，该第三章同侵权责任法第四章“关于责任主体的特殊规定”对应，吸收了该章的条款，侵权责任法第四章共九条。具体如下：

1、民法典第一千一百八十八条和侵权责任法第三十二条内容一致，在此不赘述，条款如下：

“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。

“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。”

2、民法典第一千一百八十九条为新增条款，内容如下：

“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。”

本条为新增条款，但内容是承接第一千一百八十八条的，结合两个条款一起理解：首先，在无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的情形下，监护人承担侵权责任；其次，如监护人将监护职责委托给他人的，也不因此免除监护人的责任；但是，如受托人有过错的，受托人需承担相应的责任。

3、民法典第一千一百九十条和侵权责任法第三十三条一致，内容如下：

“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”

4、民法典第一千一百九十一条是在侵权责任法第三十四条的基础上作了修改，条款内容如下：

“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”

5、民法典第一千一百九十二条是在侵权责任法第三十五条的基础上作了修改，条款内容如下：

“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”

（1）和侵权责任法相比，民法典本条第一款规定了接受劳务一方的追偿权，我们可以梳理本条款的规定：首先，本条适用前提是个人之间形成劳务关系；其次，劳务中，提供劳务造成他人损害；第三，该责任人为接受劳务一方；第四，如他人损害系提供劳务一方的故意或重大过失导致的，则接受劳务一方在承担责任后，有权向提供劳务一方进行追偿；侵权责任法没有规定接受劳务一方的追偿权。

（2）第二款为新增条款，我们也可以梳理本条款的规定：首先，本条适用前提是个人之间形成劳务关系；其次，劳务中，接受劳务的一方因第三人造成其损害；第三，接受劳务的一方可以选择要求第三人或接受劳务的一方承担责任，但责任方式不同，第三人承担的是侵权责任，接受劳务的一方承担的是补偿责任；第四，接受劳务一方在给予补偿后，有权向第三人追偿。

6、民法典第一千一百九十三条为新增条款，内容如下：

“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”

本条规定是的承揽合同关系中，承揽人和定作人对合同履行造成承揽人或第三人损害的责任分配问题；首先，定作人不承担侵权责任，但如果定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。即便如此，第一责任人还是承揽人。

7、民法典第一千一百九十四条是在侵权责任法第三十六条第一款基础上增加了第二句话，内容如下：

“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”

8、民法典第一千一百九十五条是在侵权责任法第三十六条第二款基础上作了修改和调整，条款比对如下：

民法典第一千一百九十五条：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”

侵权责任法第三十六条第二款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

从条款比对看，民法典进一步规定了网络服务提供者应采取的具体措施；也进一步规定权利人因错误通知应当承担的侵权责任。这些内容在侵权责任法中没有规定。

9、民法典第一千一百九十六条为新增条款，内容如下：

“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

“网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。”

本条为新增条款，第一款是对的要求，在其接到网络服务提供者转达的通知后，应向网络服务提供者提网络用户交不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息的声明；第二款规定，网络服务提供者接到声明后，应转送给发出通知的权利人，并告知其有权向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼；如权利人合理期限内未采取措施的，网络服务提供者应及时终止所采取的措施，维护网络用户的权益。

从上述分析中，可以看出网络服务提供者的角色及其需要遵守的规则，即需及时向网络用户及权利人转达各自的诉求，并告知各自的权利义务，其功能既需要维护网络的正常运行，也防止出现侵权行为；通过民法典的规定，网络服务提供者只要遵守了自己的规则，即便网络用户构成侵权，其也可以免责。

10、民法典第一千一百九十七条是在侵权责任法第三十六条第三款基础上作了修改和调整，条款内容如下：

“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

（1）结合上述对民法典第一千一百九十六条的分析可见，网络服务提供者如果知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益而未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。其采取的措施方式就是第一千一百九十五条和第一千一百九十六条规定的内容。

（2）民法典增加了网络服务提供者“应当知道”的主观状态，增加了网络服务提供者的审慎义务；以前侵权责任法仅规定网络服务提供者知道侵权的情形。

11、民法典第一千一百九十八条是在侵权责任法第三十七条基础上作了修改和调整，条款比对如下：

民法典第一千一百九十八条：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”

侵权责任法第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”

通过法条比对可见：

（1）民法典增加了承担责任的范围，既包括经营场所，也包括公共场所，侵权责任法仅规定公共场所。就经营场所和公共场所的范围，两部法条都作了列举，侵权责任法列举的范围包括“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等”，民法典在此基础上，还增加了“机场、体育场馆”场所。

（2）关于责任人的范围。侵权责任法规定的是上述公共场所的管理人，民法典规定责任人除该管理者（民法典将“管理人”改为“管理者”来表述）外，还包括经营者；至于群众性活动的组织者，两部法律的规定是一致的。

（3）关于责任人承担责任的前提，两部法律规定是一致的，都是责任人未尽到安全保障义务，造成他人损害的后果。

（4）至于存在第三人侵权，管理者、经营者及组织者的责任范围，两部法律的规定也是一致的，其一，存在第三人侵权的，责任人为第三人；其二，管理者、经营者及组织者未尽到安全保障义务的，其需承担相应的补充责任，由此可见，安全保障义务为管理者、经营者及组织者基本法定义务。具体详见本条第二款。

12、民法典第一千一百九十九条、第一千二百条是在侵权责任法第三十八条、第三十九条基础上，将承担或不承担“责任”修改为承担或不承担“侵权责任”，其他不变，在此不展开分析。内容如下：

第一千一百九十九条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。”

第一千二百条：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。”

13、民法典第一千二百零一条是在侵权责任法第四十条基础上作了修改，条款比对如下：

民法典第一千二百零一条：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。”

侵权责任法第四十条：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

对本条的理解，需要注意两个问题，其一，幼儿园、学校或者其他教育机构尽到管理职责，是其法定义务，如已经尽到管理职责，第三人导致的侵权，则全部由第三人承担，否则幼儿园、学校或者其他教育机构需承担补充责任。

其二，从上述条款比对可见，民法典规定了幼儿园、学校或者其他教育机构的追偿权。也就是说，幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，其有权向第三人进行追偿，这相当是第三人承担了全部责任。

回头再看民法典第一千一百九十八条，该条就没有规定，管理者、经营者及组织者未尽到安全保障义务承担相应的补充责任后，其有权向侵权人追偿。幼儿园、学校或者其他教育机构的功能不一样，盈利性不如经营场所，因此法律责任也不一样。

四、关于对民法典侵权责任编第一章、第二章、第三章的理解需要注意以下问题。

1、民法典侵权责任编的一般规定中，删去了侵权责任法的第一章一般规定，而将侵权责任法第二章“责任构成和责任方式”中的“责任构成”和第三章“不承担责任和减轻责任的情形”的部分条款调整为本章的一般规定，确定侵权责任编的基本归责原则，包括过错原则、过错推定原则、无过错原则、公平原则侵权人免责或减轻责任的规定等。

2、将“损害赔偿”列为第二章，但条款主要来自侵权责任法的第二章“责任构成和责任方式”中的“责任方式”，主要是确定侵权人的赔偿范围和赔偿数额计算的方法等。

3、第三章为“责任主体的特殊规定”，条款主要来自侵权责任法的第四章，特殊责任主体包括监护人、受托人、用人单位、接受劳务方、承揽人及定作人、网络服务提供者、经营场所及公共场所的经营者和管理者、群众性活动的组织者、幼儿园学校及其他教育机构等主体。本章对不同的责任主体的责任构成及范围均有明确规定，民法典特别对网络服务提供者作了明确和详细的规定，为网络服务提供者的行为提供了指引，相对于侵权责任法，这是民法典的进步。

关于特殊责任主体承担的责任方式和追偿权的问题，民法典也作了详细的规定，比侵权责任法规定得更加细致。

其他内容可以详细比较两部法律的规定。

    以上是关于对民法典侵权责任编第一章、第二章和第三章的解读，以下章节我们继续解读民法典侵权责任编的其他章节。

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广东雄爵律师事务所合伙人：熊氢玲

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2021年6月21日