熊大状解读民法典之十： 民法典合同第二分编同合同法分则的比较（一）

上一篇熊大状解读完了民法典合同编第一分编，本篇继续解读第二分编的内容。
       合同法是以“总则”、“分则”和“附则”来编排，民法典则是以“通则”、“典型合同”及“准合同”来编排合同编。第二分编即典型合同。
       在典型合同的章节中，民法典一共列举了十九类合同，比合同法多了四类合同。
列表比对如下：

       如上表，除去增加的四类合同，其他十五类合同基本调整不大，现比较解答如下：

一、关于修正的条款比较。
       民法典合同编第二分编典型合同和合同法分则的比较。就增加、减少或修正的条款，展示如下：
       （一）民法典合同编第二分编典型合同第九章为“买卖合同”，共五十三条，合同法分则第九章亦为“买卖合同”，共四十六条，民法典在本章节多了七条。我们先比较两部法律在该章修正的内容：
       1、民法典第五百九十六条是在合同法第一百三十一条基础上作的修改，从内容比对看，两个条款内容基本不表，只是在表述上，民法典考虑到了条款本身的完整性，将买卖合同的内容作了完整列举，合同法的内容则结合了合同法第十二条的内容。民法典第五百九十六条如下：
       “买卖合同的内容一般包括标的物的名称、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”
       2、民法典第五百九十七条第一款是在合同法第一百三十二条第一款基础上作的修改，法条比较如下：
       民法典第五百九十七条第一款：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”
       合同法第一百三十二条第一款：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”
       从上述法条比较看，合同法是从正面规定出卖人对出卖的标的物应具有所有权或者处分权，但没有体现如出卖人属于无权处分的情形下的法律后果。而民法典则是从责任承担的角度来规定。但仔细分析，民法典的规定明显比合同法的规定更严谨。
       首先，根据买卖合同的定义，买卖合同的法律效果就是出卖人转移标的物所有权，买受人支付价款；即使出卖人无权处分标的物，但不必然导致买受人无法取得所有权。根据民法典第三百一十一条关于受让人善意取得的规定，出卖人就是无处分权人。
       其次，根据民法典第一百七十一条，无处分权人同买受人签署买卖合同的行为，并不必然导致该买卖合同无效，应属效力待定，如权利人追认，合同一样有效。
       因此，只要能对合同标的物产生所有权转移，出卖人即便无权处分，也不影响合同的履行和效力。
       由此，合同法的规定就不能满足买卖合同的定义，和民法典的其他规定也不协调。相反，民法典的规定则解决了该问题，买受人只需要关心两点：其一能否取得买卖标的物的所有权；其二，如果不能取的所有权，买受人具有哪些救济权利。民法典的规定满足了买受人的要求。 
       3、民法典第六百零七条在合同法第一百四十五条的基础上上增加了第一款，并将合同法第一百四十五条调整为该条第二款。内容如下：
       “出卖人按照约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
       “当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依据本法第六百零三条第二款第一项的规定，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”
       从内容看，民法典增加的第一款是针对买卖合同中约定了运输方式所作的规定，该条款来源于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条：“出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担，但当事人有约定的除外。”
       民法典的规定更加具体。
       4、民法典第六百一十八条为新增条款，内容如下：
       “当事人约定减轻或者免除出卖人对标的物瑕疵承担的责任，因出卖人故意或者重大过失不告知买受人标的物瑕疵的，出卖人无权主张减轻或者免除责任。”
该条款内容亦来自《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十二条，体现了诚信原则。
       5、民法典第六百一十九条在合同法第一百五十六条的基础上，就包装的规定，增加了要求“有利于节约资源、保护生态环境”的内容，和民法典第九条相统一，条款如下：
       “出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。”
       6、民法典第六百二十二条为新增条款，共两款，内容如下：
       “当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。
       “约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的，应当以法律、行政法规规定的期限为准。”
       该条款源于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，也体现了诚信原则。从上述内容可见，即便当事人约定多了质量检验期限，如根据标的物的性质和交易习惯，约定的期限明显过短，根本无法对标的物的质量完成全面检验的，该期限仅能视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。
       该规定以前是通过最高人民法院司法解释了确定，民法典通过后，该规定上升到了法律的高度，由此可见，现实中，此类情况屡见不鲜，不利于买受人的质量抗辩，故司法解释及民法典需要对此明确规定，更好保护了买受人的权益。
       7、民法典第六百二十三条为新增条款，内容如下：
       “当事人对检验期限未作约定，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，推定买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验，但是有相关证据足以推翻的除外。”
       该条款源于《高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，属于对检验期限未约定情形下的处理原则；对此买受人需要明确，买卖合同中，就买受人签收的送货单、确认单，如单据中载明了标的物数量、型号、规格的，民法典规定视为买受人已经对数量和外观瑕疵进行检验。除非买受人能提供证据予以推翻。
       8、民法典第六百二十四条为新增条款，内容如下：
       “出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人约定的检验标准与买受人和第三人约定的检验标准不一致的，以出卖人和买受人约定的检验标准为准。”
该条款源于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，从内容看，本条体现了合同相对性原则，出卖人对交付的标的物的检验标准，仅须对买受人负责，无需对第三人负责。
       9、民法典第六百二十五条为新增条款，内容如下：
       “依照法律、行政法规的规定或者按照当事人的约定，标的物在有效使用年限届满后应予回收的，出卖人负有自行或者委托第三人对标的物予以回收的义务。”
       10、民法典第六百三十八条是在合同法第一百七十一条基础上增加了第二款，内容如下：
       “试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。
       “试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。”
       该条第二款源于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十一条。
       对该条款的理解需要注意，根据民法典的精神，同意一般应亦明示的方式做出，明示的方式包括明确同意，也包括以履行合同的方式表示同意，例如民法典第一百七十一条第二款及五百零三条就有明确规定，关于被代理人对代理行为的追认，就必须以明示方式做出，否则视为拒绝追认；民法典第四百八十条也有类似的规定。
       但本条款的规定恰恰相反，默示的方式则构成同意，这一点是需要仔细斟酌的。根据本条，买受人同意购买的方式有三种：第一种是明确表示同意购买；第二种默示方式，即如试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买；第三种方式是以行为的方式表示同意购买，所谓的行为方式包括：在试用期内已经支付部分价款、对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等。
       11、民法典第六百三十九条为新增条款，内容如下：
       “试用买卖的当事人对标的物使用费没有约定或者约定不明确的，出卖人无权请求买受人支付。”
该条款源于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条，从条款内容可见，对于试用买卖合同，如出卖人需要收取买受人使用费的，应在合同明确约定，否则无权收取。
12、民法典第六百四十条为新增条款，内容如下：
“标的物在试用期内毁损、灭失的风险由出卖人承担。”
       从本条款的规定可见，试用买卖合同中，在试用期间，因双方是否发生交易无法确定，即便标的物转移了占有，但毁损、灭失的风险不发生转移。这一点，需要出卖人仔细斟酌自己的风险承担能力。
       13、民法典第六百四十一条是在合同法第一百三十四条基础上增加了第二款，内容如下：
       “当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
       “出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”
       本条款规定的是所有权保留的买卖合同，对所有权保留的买卖合同的理解，需要注意两个问题：第一，所有权保留的买卖合同不适用不动产。2012年通过的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条及2020年修改的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条对此都已经做出明确规定；第二，如出卖人想保留所有权，则需完成登记，否则不得对抗善意第三人，保留所有权的愿望可能落空。
       14、民法典第六百四十二条为新增条款，内容如下：
       “当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，造成出卖人损害的，除当事人另有约定外，出卖人有权取回标的物：
       （一）未按照约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；
       （二）未按照约定完成特定条件；
       （三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。
       “出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。”
       本条第一款是在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条基础上作的调整，是对出卖人行使取回权的规定。
       第二款为新增条款。根据该条款，如出卖人行使取回权的，双方可以协商取回方式，如无法协商的，出卖人可以主张对标的物进行拍卖变卖，并就所得价款优先受偿。
       15、民法典第六百四十三条为新增条款，内容如下：
       “出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。
       “买受人在回赎期限内没有回赎标的物，出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人，出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的，应当返还买受人；不足部分由买受人清偿。”
       该条款是在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条基础上作的调整。
       从第一款的规定看，民法典规定，即便出卖人取回标的物，双方还可协商由买受人赎回标的物，最终完成交易。
       第二款中，如买受人未按期赎回的，出卖人有权另行出售标的物，但需注意两点：第一，出售价格需合理，符合市场；第二，出售所得的款项，在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后，如仍有剩余的，剩余金额应返还给买受人，不足部分由买受人继续负责清偿。
       16、其他条款虽有调整，但基本精神和意义不变，在此不展开分析。可以比较相关法条自行理解。
       17、另外还需注意两个问题，民法典删去了合同法第一百三十三条及第一百四十条：我们先看条款内容：
       合同法第一百三十三条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”    合同法第一百四十条：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”
       就该两个条款的内容，因为合同法施行时间为1999年10月1日，当时还没有物权法，物权法施行后，对不动产的物权变动，需以转移登记为准，也就是说，如买卖合同的标的物为不动产的，按照合同法该条款的约定，房屋交付就产生物权变动的效果，但按照物权法，不动产物权变动需要办理登记。故本民法典删去了该两个条款。
       （二）民法典合同编第二分编典型合同第十章为“供用电、水、气、热力合同”，共九条，合同法分则第十章亦为“供用电、水、气、热力合同”，亦为九条，我们先比较两部法律在该章修正的内容：
       1、民法典第六百四十八条在合同法第一百七十六条的基础上增加了第二款，内容如下：
       “供用电合同是供电人向用电人供电，用电人支付电费。
       “向社会公众供电的供电人，不得拒绝用电人合理的订立合同要求。”
       本条第二款规定的是供电人的强制缔约义务。因为电力供应不仅关乎国计民生，且供电人为垄断经营人，民法典新增第二款，就是为了更好保护用电人，相对合同法，这是一个进步。当然，不是说合同法没有该规定，供电人就可以随意拒绝供电，但通过法条来规定，使得供电人的该项法定义务更加明确。
       2、民法典第六百五十四条是指合同法第一百八十二条的基础上增加了第二款，内容如下：
       “用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时支付电费。用电人逾期不支付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不支付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。
       “供电人依据前款规定中止供电的，应当事先通知用电人。”
       从新增的条款看，毕竟用电关乎用电人的生活和生产的需求，甚至是基本需求，即便因为用电人违约导致供电人中止供电，但提前通知用电人，也是对用电人基本生计的保护。毕竟人权大于财产权和债权。该条款的目的是防止供电人滥用权利，损害用电人的人权。
       3、民法典第六百五十五条是在合同法一百八十三条的基础上增加了节约和计划用电的要求，法条如下：
       “用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定安全、节约和计划用电。用电人未按照国家有关规定和当事人的约定用电，造成供电人损失的，应当承担赔偿责任。”
       增加的内容和民法典第九条相统一。
       4、其他条款和合同法的条款基本不变，在此不赘述。
       （三）民法典合同编第二分编典型合同第十一章为“赠与合同”，共十条，合同法分则第十一章亦为“赠与合同”，为十一条，我们先比较两部法律在该章修正的内容：
       1、民法典第六百五十八条是在合同法第一百八十六条基础上做了修改，就社会公益及道德义务的性质，在合同法列明的“救灾、扶贫”基础上增加了“助残”的内容，条款如下：
       “赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
       “经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。”
       2、民法典第六百六十条是在合同法第一百八十八条基础上做了修改，其一，就社会公益及道德义务的性质，和民法典第六百五十八条一样，在合同法列明的“救灾、扶贫”基础上增加了“助残”的内容；其二，将合同法第一百八十九条列为本条第二款，这也是民法典本章比合同法本章少一条款的原因。条款如下：
       “经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。
       “依据前款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。”（新增，合同法为独立条款）
       3、其他条款不变，
       （四）民法典合同编第二分编典型合同第十二章为“借款合同”，共十四条，合同法分则第十二章亦为“借款合同”，为十六条，我们先比较两部法律在该章修正的内容：
       1、民法典第六百八十条是在合同法第二百一十一条基础上做了修改，条款比对如下：
       民法典第六百八十条：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。
       借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。
       借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。
       合同法第二百一十一条：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定的或者约定不明确的，视为不支付利息。
       自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
       比对以上条款可见：
       （1）民法典明确将禁止高利放贷写入法条，规定借款的利率不得违反国家有关规定。对高利贷的理解需要结合下述两个规定：
       其一：根据2019年10月21日起施行《最高人民法院 最高人民检察院 公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，非法放贷构成非法经营罪，规定如下：
       ① 放贷人在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，就属于“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，构成犯罪；
       ② 以超过36%的实际年利率实施非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：
       （一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；
       （二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；
       （三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；
       （四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
       具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：
       （一）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；
       （二）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；
       （三）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；
       （四）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。
       ③ 非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近（在相应数额、数量标准的80%以上）上述规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”：（一）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；
       （二）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。
       其二：《中华人民共和国刑法》修正案十一第三十四条规定，有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
       （一）使用暴力、胁迫方法的；
       （二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；
       （三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。
       放高利贷不仅借款合同无效，放贷人还会触犯刑法，构成非法经营罪，催收者构成寻衅滋事罪。
       （2）自然人之间的借款，对利息需要明确约定。没有约定或约定不明的，合同法和民法典均视为不支付利息。
       （3）合同法第二百零四条的精神（办理贷款业务的金融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定）被民法典本条吸收。虽然民法典本条的措辞没有体现本条的内容，但意思已经明确表达：其一，本条第一款明确规定借款的利率不得违反国家有关规定；其二，第三款对借款合同对支付利息约定不明确的情形，分自然人之间的借款和非自然人之间的借款，非自然人之间，允许双方达成补充协议，无法达成协议的，则按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。该规定直接体现了合同法第二百零四条的内容。故民法典删去了合同法第二百零四条。
       2、合同法第一百九十八条（订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定）也没有被民法典吸收，因为担保法也随民法典的施行而废止。
       3、其他条款不变。   
       二、关于对民法典合同编第一分编第九章、第十章、第十一章和第十二章理解需要明确的法律问题。
       1、民法典第九章的买卖合同的内容，除吸收合同法第九章外，还吸收了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的内容，并在逻辑上重新排列了条款的顺序。
       （1）逻辑上，先定义了买卖合同的性质，并对一般买卖合同做了规定，如验收及交付等；后面规定特殊的买卖合同。从民法典的内容看，特殊买卖合同包括试用合同、所有权保留的买卖合同。最后还规定了以招投标、拍卖的方式进行交易的买卖合同及易货交易的买卖合同。内容相当而言比合同法丰富了许多。
       （2）考虑了物权法的规定，对不动产为交易标的的买卖合同，民法典第六百四十一条第二款明确规定，该交易模式下，出卖人未经登记不得对抗善意第三人，并结合2020年12月23日修订《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，明确规定不动产交易不适用所有权保留的交易方式。
       2、民法典第十章第六百四十八条第二款，明确规定供电、水气、热力合同中，供应人具有强制缔约的义务。
       3、民法典第十一章赠与合同的规定中，将助残也列为社会公益及道德义务性质的范畴，比合同法更进步。
       4、民法典第十一章借款合同中，明令禁止放高利贷，和2019年10月21日起施行《最高人民法院 最高人民检察院 公安部司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》及《中华人民共和国刑法》修正案十一第三十四条保持了一致。
       以上这些都是民法典的进步，其他内容可以详细比较两部法律的规定。
       以上是关于对民法典合同编第一分编第九章、第十章、第十一章和第十二章的解读，以下章节我们继续解读民法典合同编第二分编的其他内容。
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2021年4月29日